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【案例基本信息】

被異議商標：THE GRUFFALO咕嚕牛

被異議人：楊某某

被異議商標類別：第30類

《中華人民共和國民法典》第一編總則編第七條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”《中華人民共和國商標法》（以下稱《商標法》）第七條規(guī)定：“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。”所謂誠實信用，是指自然人、法人和其他組織申請注冊和使用商標，必須意圖誠實、善意、講信用，行使權(quán)利不侵害他人與社會的利益，履行義務、信守承諾和遵守法律規(guī)定。而誠實信用原則在民商事規(guī)則中具有“帝王條款”之稱，在商標案件中又是發(fā)揮何種作用呢？誠實信用原則在商標案件中只能作為“原則性”條款束之高閣嗎？在商標異議、無效宣告案件中誠實信用原則是否可以直接適用？

一、案例前情

《THE GRUFFALO咕嚕牛》是“朱麗亞·唐娜爾德遜”和“阿克塞爾·舍夫勒”（以下合并簡稱“異議人”）于1999年攜手創(chuàng)作的兒童經(jīng)典讀物，講述一只聰明伶俐的小老鼠在深林里冒險的故事，也被稱為國外版的狐假虎威的故事。迄今為止已被翻譯成40多種語言，發(fā)行到英國、德國、俄羅斯、法國、中國大陸和臺灣等國家和地區(qū)，原作從1999年推出至今，已經(jīng)賣出了1000多萬本。《THE GRUFFALO咕嚕牛》動畫電影曾榮獲多個國際獎項，包括英國影視科學與藝術(shù)學院年度獎提名，法國昂西動畫節(jié)最佳電視節(jié)目水晶獎；2010年渥太華國際動畫節(jié)－最佳兒童電視動畫獎；2010年斯圖加特國際動畫節(jié)－最佳兒童動畫獎。

第17141144號商標（見表3-2，以下簡稱“被異議商標”）由楊某某（以下簡稱為“被異議人”）于2015年6月8日提出申請，指定使用在第30類“調(diào)味品；咖啡”等商品上，并于2016年6月27日獲得初審公告，異議人在公告期內(nèi)對被異議商標提出異議。

異議人發(fā)現(xiàn)被異議人申請被異議商標并處于初審公告階段，為自身合法權(quán)益及市場聲譽，異議人指示華進知識產(chǎn)權(quán)的商標代理團隊（下稱“華進團隊”）對被異議被異議商標啟動異議申請程序以及后續(xù)參加了不予注冊復審程序。

該案經(jīng)歷了異議與不予注冊復審兩個階段，異議成功后被異議人提起了不予注冊復審，最終被異議商標未能獲準注冊。

在異議階段，異議人主張“THE GRUFFALO咕嚕牛”為其獨創(chuàng)并在先使用的知名作品名稱和動漫角色名稱及動漫角色形象，被異議商標的注冊侵犯其作品名稱權(quán)和動漫角色名稱權(quán)及角色形象的在先著作權(quán)，且系對異議人在先使用并具有一定影響的商標的惡意搶注和抄襲，違反《商標法》第三十二條的規(guī)定。被異議商標與異議人在先注冊的第G1012287號商標以及第G1014938號商標（見表3-2，以下統(tǒng)稱為“引證商標”）構(gòu)成近似商標，違反《商標法》第三十條的規(guī)定。被異議商標的注冊申請具有欺騙性，容易誤導公眾，違反了《商標法》第七條、第十條第一款第（七）項、第四十四條第一款的規(guī)定。

表3-2 該案被異議商標及引證商標

國知局經(jīng)過審查認為，被異議商標指定使用于第30類“咖啡、茶”等商品上，引證商標核定使用在第28類“玩具”等商品、第9類“動畫片”等商品、第41類“娛樂”等服務上，被異議商標與引證商標文字完全相同，圖形部分與引證商標“圖形”整體在設計風格、視覺效果上相近，且其指定商品也具有較高關聯(lián)性，因此，可以認定被異議人申請注冊被異議商標的行為具有復制、摹仿和抄襲他人知名商標的惡意，其申請注冊商標的行為擾亂了正常的商標注冊管理秩序，并有損于公平競爭的市場秩序，違反了誠實信用原則。依據(jù)《商標法》第七條、第三十條，對被異議商標不予注冊。

被異議人不服，提起不予注冊復審，主張雙方商標指定使用的商品不屬于同一種或類似商品，其不具有惡意。異議人提供的證據(jù)無法證明其擁有在先權(quán)利及其知名度，被異議商標應予以核準注冊。

國知局經(jīng)審查認為，《商標法》第七條為原則性規(guī)定，其相關規(guī)定已體現(xiàn)在其它具體條款之中，將依據(jù)《商標法》相應具體條款予以審理。最終認為被異議商標的注冊申請構(gòu)成對異議人在先著作權(quán)的侵犯，違反了《商標法》第三十二條“不得損害他人現(xiàn)有的在先著作權(quán)”的規(guī)定，對主張的知名作品名稱和動漫角色名稱權(quán)的主張不予支持，對第三十條、第十條第一款第七項、第四十四條第一款的主張也不予支持。

雖然被異議商標最終被判定不予核準注冊，異議人在兩個階段均獲得成功，但審查員作出決定所適用的法律依據(jù)卻截然不同。

二、案例難點

從知名度來看，異議人對于中國公眾而言，并不如鄭淵潔等作家知名，而《THE GRUFFALO咕嚕牛》這一作品也不比《舒克與貝塔》作品的受眾廣泛，在知名度證明方面有難度。

從指定使用商品/服務來看，異議人在先的引證商標一、二指定使用在9、16、25、28、41類商品/服務，而被異議商標指定在第30類商品上，難以論證二者指定的商品/服務構(gòu)成類似。

從標識本身來看，異議人在先的兩個引證商標獨創(chuàng)性、顯著性較強，被異議商標集合了異議人在先英文商標的全部構(gòu)成字母、圖形商標的頭部部分以及作品在中國大陸的譯名“咕嚕牛”于一體。從意圖上看，不難看出這是被異議人刻意抄襲模仿的結(jié)果。但從審查標準來看，被異議商標為圖文結(jié)合商標，與異議人在先商標單一的純字母商標或純圖形商標的外觀存在差異。

從實際使用來看，異議人在第30類商品上也并無在先使用的情況，更毋庸說在先使用并達到較高知名度。

從惡意情況來看，在異議人提起異議時，被異議人名下僅4件商標，即僅有被異議商標以及另外三件標識相同的商標，無明顯的囤積、抄襲行為。

該案涉及在國外已有一定知名度但進入中國市場并未就商標進行全面布局的品牌，商標被針對性注冊，但商標申請人又沒有其他明顯的惡意搶注、囤積商標的情形。從樸素的價值觀判斷，明顯抄襲而成的被異議商標不應獲得核準注冊，但從證據(jù)上、從法理上要如何論證，以達到該結(jié)果？

三、爭議焦點

（一）異議階段

從前述難點可以看到，依據(jù)《商標法》第三十條、第三十二條主張商標近似或在先權(quán)利被侵犯的難度都非常大。但被異議人的行為從根本上違背了《商標法》的立法精神，有違誠實信用原則，在具體條款難以進行規(guī)制的情況下，誠實信用原則能否得到適用？要想誠實信用原則獲得支持，在該案中如何分析論述雙方商標混淆的可能性，如何挑選、應用證據(jù)；如何凸顯被異議人的抄襲惡意，成為該案工作關鍵點。

一方面，華進團隊精選證據(jù)，在有限的證據(jù)中選擇精華，挑選權(quán)威媒體報道、業(yè)界頂級獎項、知名出版社平臺所形成的證據(jù)，借助傳播媒介本身的品牌效應和知名度。比如，在論述《THE GRUFFALO咕嚕牛》系列作品的知名度上，挑選了人民網(wǎng)的報道以及動畫產(chǎn)品獲得奧斯卡動畫提名的報道等。在銷售方面，提供了國內(nèi)領先、國際知名的大學出版社——“外語教學和研究出版社”關于《THE GRUFFALO咕嚕牛》系列作品多年來的銷量以及國內(nèi)知名購書電商平臺——當當、卓越亞馬遜上的銷售情況方面的證據(jù)。由此補強異議人在國內(nèi)的知名度。

另一方面，華進團隊對“THE GRUFFALO咕嚕牛”商標以及該系列作品的細致描述，凸顯獨創(chuàng)性、顯著性。突出強調(diào)若非刻意模仿，被異議商標的構(gòu)成要素不可能涵蓋了《THE GRUFFALO咕嚕牛》系列作品的外文名稱、中文譯名以及主要角色“咕嚕牛”別具一格的形象。進一步對雙方商標構(gòu)成細節(jié)、重合幾率以及被異議人設計被異議商標的動機等方面的對比論述，體現(xiàn)相似度。再結(jié)合前面所論述和呈現(xiàn)的知名度情況，凸顯被異議人的抄襲惡意。主張被異議商標違反了《商標法》第三十條、第三十二條、第七條、第十條第一款第（七）項、第四十四條第一款規(guī)定，依法不應獲得核準注冊。

國知局經(jīng)審查認為，被異議商標“咕嚕牛THE GRUFFALO及圖”指定使用于第30類“咖啡；茶；糖；蜂蜜；面包；糕點；谷粉制食品；意式面食；以米為主的零食小吃；食用淀粉；冰淇淋；調(diào)味品”等商品上，異議人引證經(jīng)國際注冊并領土延伸至我國申請在先的第G1012287號、第G1014938號“GRUFFALO”、“圖形”商標核定使用于第28類“玩具；游戲產(chǎn)品和娛樂品”等、第9類“動畫片”等商品上、第41類“娛樂；電視文娛節(jié)目；圖書出版；電影制作”等服務上。異議人提供的證據(jù)材料可以證明其“GRUFFALO”、“圖形”具有較強的獨創(chuàng)性，為異議人獨創(chuàng)的卡通圖書、動畫片、電影產(chǎn)品的名稱，也是其主要卡通動物小牛的名字。異議人上述引證商標經(jīng)長期宣傳和使用，已在我國玩具、卡通圖書、動畫片市場上享有較高知名度。被異議商標與異議人引證商標文字完全相同，圖形部分與引證商標“圖形”整體在設計風格、視覺效果上相近，且其指定商品也具有較高關聯(lián)性，因此，可以認定被異議人申請注冊被異議商標的行為具有復制、摹仿和抄襲他人知名商標的惡意，其申請注冊商標的行為擾亂了正常的商標注冊管理秩序，并有損于公平競爭的市場秩序，違反了誠實信用原則。依據(jù)《商標法》第七條、第三十條、第三十五條規(guī)定，國知局決定對被異議商標不予注冊。即，國知局在直接援引《商標法》第七條誠實信用條款評價被異議人的行為同時以第三十條作為輔助法律依據(jù)，呈現(xiàn)原則性條款與具體條款相結(jié)合適用到案件中的情形。

被異議人不服，繼而提起了不予注冊復審申請。

（二）不予注冊復審階段

被異議人復審的主要理由：被異議商標指定使用的商品與引證商標指定使用的商品不屬于同一種或類似商品。被異議商標是被異議人獨創(chuàng)設計而成，沒有復制、摹仿和抄襲他人商標的惡意，異議人提交的證據(jù)無法證明其擁有在先權(quán)利及其知名度不應予以采納。被異議商標應予以維持注冊。

異議人對此一一回應，并加強了對證據(jù)的利用和理由的論述，尤其對《THE GRUFFALO咕嚕牛》系列繪本作品、動畫電影作品等作品擁有在先著作權(quán)，被異議商標乃是對異議人在先著作權(quán)的侵犯進一步重點強調(diào)。

國知局認為，《商標法》第七條為原則性規(guī)定，其相關規(guī)定已體現(xiàn)在其它具體條款之中，將依據(jù)《商標法》相應具體條款予以審理。

最終，國知局認為“咕嚕牛”角色形象在圖案設計元素等方面具有一定的獨創(chuàng)性和藝術(shù)性，符合我國著作權(quán)法規(guī)定的作品的構(gòu)成要件，構(gòu)成美術(shù)作品。被異議商標中圖形部分與異議人享有著作權(quán)的作品在整體外觀、構(gòu)成要素等方面幾乎相同，已構(gòu)成實質(zhì)性近似。并且，在被異議商標申請日前，各大網(wǎng)絡媒體對該作品進行了公開宣傳，可以認定被異議人有事先接觸該作品的可能性。因此，被異議商標的注冊申請已經(jīng)構(gòu)成對異議人在先著作權(quán)的侵犯，違反了《商標法》第三十二條“不得損害他人現(xiàn)有的在先著作權(quán)”的規(guī)定。

那么，國知局在異議階段中依據(jù)《商標法》第七條，認定被異議人申請注冊被異議商標的行為具有復制、摹仿和抄襲他人知名商標的惡意，違反了誠實信用原則。但后續(xù)國知局在不予注冊復審階段又認為《商標法》第七條為原則性規(guī)定，不應作為審理依據(jù)。可見，誠實信用原則在異議案件中的不同程序階段的適用，有著不同的理解與操作。

四、法理探究

法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。

法律原則，是指集中反映法的一定內(nèi)容的法律活動的指導原理和準則。法所確認的一定社會生活和國家活動的規(guī)律性要求。貫穿于具體法律規(guī)范之中。法律原則較之法律規(guī)范，更直接地反映出法的內(nèi)容、法的本質(zhì)，以及社會生活的趨勢、要求和規(guī)律性。法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性，其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的著眼點不僅限于行為及條件的共性，而且關注它們的個別性。其要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預先設定明確的、具體的假定條件，更沒有設定明確的法律后果。它只對行為或裁判設定一些概括性的要求或標準（即使是有關權(quán)利和義務的規(guī)定，也是不具體的），但并不直接告訴應當如何去實現(xiàn)或滿足這些要求或標準，故在適用時具有較大的余地供法官選擇和靈活應用。

2001年12月1日施行的《商標法》中并無關于誠實信用原則的規(guī)定，但隨著商標實踐中惡意搶注他人商標、濫用商標權(quán)利、擾亂市場秩序等行為頻發(fā)，為有效遏制該系行為，2013年修訂的《商標法》作出了一項重大修改，在一般規(guī)定中增加了誠實信用原則。即將2001年《商標法》第七條：“商標使用人應當對其使用商標的商品質(zhì)量負責。各級工商行政管理部門應當通過商標管理，制止欺騙消費者的行為。”修改為“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。商標使用人應當對其使用商標的商品質(zhì)量負責。各級工商行政管理部門應當通過商標管理，制止欺騙消費者的行為。”2019年11月1日施行的《商標法》也保留了該條。

2013年《商標法》在修訂過程中，誠實信用原則受到了極大關注，部分意見將其視為遏制商標搶注、遏制商標權(quán)濫用的“尚方寶劍”，不僅在《商標法》總則中要規(guī)定，甚至要將其作為宣告注冊商標無效的單獨依據(jù)。雖然這些在修法草案中提出的意見最終未被具體采納，但也體現(xiàn)了社會各界對誠實信用原則的關注與重視。最終，2013年《商標法》第7條明確商標的注冊和使用應遵循誠信原則，這是從基本原則的意義上規(guī)定了誠實信用原則。故社會各界對誠信條款能否單獨作為遏制商標搶注的法律依據(jù)又出現(xiàn)了較大分歧。原商評委和法院通常拒絕直接適用誠信條款,主要理由在于誠信條款本身為原則性條款,不能直接適用。同時具體條款足以遏制惡意搶注行為,沒有必要適用誠信條款。但現(xiàn)實中非誠信的行為層出不窮，具體條款無法窮盡或涵蓋所有惡意注冊或權(quán)利濫用的類型，在具體條款無法適用的情況下，誠實信用原則可以發(fā)揮補強或補充功能，彌補具體條款在遏制非誠信行為時的規(guī)范性疏漏。即誠實信用原則不止可以發(fā)揮法律原則屬性，亦可發(fā)揮法律規(guī)則屬性。在發(fā)揮法律規(guī)則屬性的情況下,則可以作為產(chǎn)生某種法律后果的具體依據(jù)。例如,在沒有其他具體法律規(guī)則依據(jù)的情況下，可以僅僅依據(jù)誠實信用原則在商標異議案件中對商標不予核準注冊或在無效宣告案件中宣告注冊商標無效[ 王艷芳：《論新商標法的民事使用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期]。因此，商標權(quán)利的取得和使用都應受誠信原則的制約,即使將誠信條款定位為原則性條款,也不影響其在商標權(quán)取得和侵權(quán)程序中的獨立適用性。

但即使對誠實信用原則進行獨立適用，也必須是結(jié)合具體情況進行判斷，絕不應出現(xiàn)假誠實信用原則之名隨意突破法律規(guī)定[ 孔祥俊：《商標法：原理與判例》，2021年12月第1版，第21頁]，導致該原則被濫用，而具體條款規(guī)定被架空。

五、觀點交鋒

在該案中，在異議人提起異議申請時，被異議人名下僅注冊了4枚商標，僅1件為抄襲而成的“咕嚕牛”商標。通常來說，這種情況下，很難認定被異議人違反了誠實信用原則。因為單從被異議人的注冊量以及注冊的商標構(gòu)成要素來看，沒有大量的復制、抄襲他人獨創(chuàng)商標的情況。但異議人一、二的“咕嚕牛”角色形象較為獨特，其頭頂尖角、眼睛凸出、獠牙尖銳、鼻頭帶瘤、后背帶刺，并不符合一般公眾審美，若非刻意抄襲，重合的概率較低。被異議商標中的圖形部分只是一個頭部圖形，即“咕嚕牛”角色形象的頭部，圖形中的五官特征幾乎相同。再結(jié)合其他構(gòu)成要素的情況，可以判斷被異議人具有刻意抄襲的惡意，該種行為理應歸結(jié)為違反誠實信用原則，因為一個誠實信用的主體不應將他人獨創(chuàng)而成的作品角色形象、作品名稱、譯名組合后進行搶注。

在此情況下，審查員在認定雙方商標構(gòu)成近似時難以決斷，于是引入誠實信用原則，作為補強性的判斷標準。此時，誠實信用原則發(fā)揮了法律規(guī)則屬性，在異議人依據(jù)第三十條、第三十二條等具體條款存在較大難度的情況下，審查員輔之以誠實信用原則認定對被異議商標不予注冊具有必要性。

在第43720779號“PINKFONG及圖”商標異議案中，國知局認為異議人在案證據(jù)可以證明在被異議商標申請注冊之前，異議人已將“PINKFONG”及碰碰狐卡通形象系列作品在騰訊、愛奇藝等網(wǎng)站進行推廣，被異議人存在接觸其作品的可能。該案被異議商標的英文字母組合、圖形與異議人在先商標高度相近，此種情形難謂巧合。因此，國知局認為被異議人申請注冊被異議商標系對異議人引證商標的摹仿，該行為有悖于誠實信用原則，不僅會導致相關消費者對商品來源產(chǎn)生誤認，更有損于公平競爭的市場秩序。最終依據(jù)《商標法》第七條、第三十條、第三十五條規(guī)定，對該商標不予注冊。

第40404162號“PINKFONG BABY SHARK PINKFONG PRESENTS：THE BEST OF BABY SHARK”商標、第34544567號“味事多”商標、第34665904號“LILLY DOO”商標、第32505222號“QPM及圖”商標、第29700588號“科達琳”商標等商標異議案件中，國知局均作出類似決定，將誠信條款作為補強性或補充性的判斷標準，發(fā)揮法律規(guī)則屬性。

前文提到，原商評委和法院通常拒絕直接適用誠信條款,主要原因在于誠信條款本身為原則性條款,不能直接適用。因此，不予注冊復審中的審查員則認為，誠信條款已體現(xiàn)在其它具體條款之中，將依據(jù)《商標法》相應具體條款予以審理。最終依據(jù)《商標法》第三十二條，判定被異議商標的注冊申請構(gòu)成對異議人在先著作權(quán)的侵犯，不應予以核準注冊。在該復審案件中，審查員顯然認為在有具體規(guī)定可窮盡適用的情形下,不必援引誠信條款。但在符合判斷構(gòu)成對在先著作權(quán)侵犯的要件基礎上，對被異議商標中圖形部分與原異議人享有著作權(quán)的作品是否構(gòu)成近似的判斷標準適當放寬。

六、結(jié)語

誠實信用原則從商標的注冊和商標權(quán)的行使兩個層面對行為人產(chǎn)生規(guī)范作用。本文僅從注冊層面討論，從商標注冊層面而言，誠實信用原則要求申請注冊商標應有真實的使用意圖，同時要求申請注冊商標不能侵犯他人的在先權(quán)或其他合法權(quán)益。

而誠實信用原則作為法律原則，在案件審理中一般不直接單獨適用。只有當具體條款無法窮盡或涵蓋所有惡意注冊或權(quán)利濫用的類型，在具體條款難以適用的情況下，誠實信用原則可以發(fā)揮兜底作用，以填補法律漏洞。將《商標法》第七條誠信條款為兜底條款，是對以“不潔之手”取得商標權(quán)行為的否定。因此，當關于搶注等具體條款難以適用，而被異議人的注冊行為又有違誠實信用原則時，作為異議人需對惡意論述、引證商標或在先權(quán)利知名度、獨創(chuàng)性論述證據(jù)準備充分，并充分論述，基于第七條的異議或無效宣告請求才有可能獲得支持。

但司法實踐對誠信條款的適用應持謹慎的態(tài)度，堅持窮盡具體條款的解釋，妥善處理具體條款和誠信原則一般條款的司法適用關系，避免架空具體條款。